《基金法》修訂原定本月二審 私募基金被納入監(jiān)管范圍

　　遏制老鼠倉和內(nèi)幕交易相關(guān)條文仍存爭議

　　老鼠倉、內(nèi)幕交易、利益輸送……這些困擾基金業(yè)的問題，都將在正在修訂的《證券投資基金法》(下簡稱《基金法》)中被作出規(guī)定。但是在今年6月份一審?fù)ㄟ^草案后，原定本月二審，但如今卻遲遲沒有消息。草案條款仍然存在著諸多爭議。專家昨天分析說，修訂后的《基金法》將極大遏制老鼠倉和內(nèi)幕交易。證券管理機(jī)構(gòu)的權(quán)力也進(jìn)一步擴(kuò)大，如有權(quán)對基金管理人、基金托管人、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場檢查。廣大基金投資者的權(quán)益將能得到更好的保護(hù)。

　　在過去的8年時(shí)間里，中國的基金業(yè)迅猛地發(fā)展。自2004年6月1日《中華人民共和國證券投資基金法》實(shí)施以來，截至2011年年底，全國69家基金管理公司管理的基金資產(chǎn)凈值總規(guī)模2.2萬億元，是2003年年底的8.5倍。

　　相關(guān)法律滯后

　　全國人大財(cái)經(jīng)委副主任吳曉靈在對《基金法》修訂草案做說明時(shí)指出，2004年《基金法》的部分規(guī)定已經(jīng)不能完全適應(yīng)市場發(fā)展新形勢和基金監(jiān)管的需要。由于現(xiàn)行《基金法》缺少相關(guān)規(guī)定，所以非公開募集基金缺乏法律規(guī)定，使這類基金運(yùn)作缺乏明確的法律依據(jù)，基金募集和投資行為不規(guī)范，容易損害投資者權(quán)益，更有少數(shù)違法犯罪分子借私募基金之名行“亂集資”之實(shí)，隱含較大的金融風(fēng)險(xiǎn)和社會風(fēng)險(xiǎn)。以公眾熟知的PE(私募股權(quán)投資基金)為例，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2011年我國PE的資金總量超過了8000億美金。但由于我國私募股權(quán)基金的法理儲備不足、法律規(guī)則的可操作性和可訴性欠缺，致使現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了很多法律難題。

　　同時(shí)，基金治理結(jié)構(gòu)不健全，投資者權(quán)益保護(hù)力度不足。現(xiàn)行《基金法》缺乏對基金管理公司股東及其實(shí)際控制人的規(guī)定，對基金管理人及其從業(yè)人員監(jiān)管措施也不夠嚴(yán)密，難以有效保護(hù)基金投資者權(quán)益，一些基金的“老鼠倉”、內(nèi)幕交易等問題屢禁不止。

　　此外，基金組織形式單一，基金份額持有人大會召集難度較大、作用發(fā)揮受限，投資者缺乏意志表達(dá)機(jī)制，難以形成對基金管理人的有效監(jiān)督和制約。

　　還有，對基金的行政管制和運(yùn)作限制過嚴(yán)，制約基金市場競爭力和活力發(fā)揮。

　　三大改革保護(hù)投資者權(quán)益

　　此次草案對三大方面進(jìn)行修訂。最大的特點(diǎn)就是將非公開募集基金納入調(diào)整范圍。同時(shí)，借鑒現(xiàn)行非公開募集基金實(shí)踐和國外立法情況，在第十章中對非公開募集基金作了原則規(guī)定：一是規(guī)定基金管理人的注冊和登記制度。二是確立合格投資者制度，規(guī)定非公開募集基金只能向合格投資者募集。三是豁免非公開募集基金的注冊，僅要求其事后報(bào)備。四是規(guī)定非公開募集基金禁止進(jìn)行公開性的宣傳和推介。五是規(guī)范非公開募集基金的托管和基金合同的必備條款。

　　同時(shí)，加強(qiáng)基金投資者的權(quán)益保護(hù)。一是增加基金組織形式，在現(xiàn)行契約型基金組織形式的基礎(chǔ)上，借鑒國外基金發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，引入理事會型和無限責(zé)任型基金。二是修改完善基金份額持有人大會的規(guī)定，促進(jìn)其作用發(fā)揮。

　　此外，修改完善公開募集基金的部分規(guī)定，一是加強(qiáng)基金監(jiān)管，完善基金治理結(jié)構(gòu)，明確基金管理人員及其從業(yè)人員禁止從事內(nèi)幕交易、利益輸送等規(guī)定。二是適當(dāng)放寬有關(guān)基金投資、運(yùn)作的管制，包括將基金募集申請由“核準(zhǔn)制”改為“注冊制”。

　　今年6月，《基金法》的修訂草案被一審?fù)ㄟ^，并且向社會公布征求意見。

　　而在近日，《基金法》起草工作組組長、全國人大財(cái)經(jīng)委法案室主任朱少平則向外界透露，如果《基金法》修改稿能夠在10月份進(jìn)行第二次審議，那么最快將在年底獲得通過。

　　私募基金納入監(jiān)管范圍

　　私募基金要被納入監(jiān)管，是草案最大亮點(diǎn)，但也是最大的爭議點(diǎn)。

　　曾經(jīng)參與1999年《證券投資基金法》立法起草工作的中國人民大學(xué)民商法研究院院長劉俊海教授說，其實(shí)在1999年立法的時(shí)候，就已經(jīng)考慮將私募基金納入當(dāng)時(shí)的法律之中，但因?yàn)榉N種原因不得不放棄，這次修訂，等于是走回頭路。

　　草案中專設(shè)一章共12項(xiàng)條款，對非公開募集基金做了原則規(guī)定，明確了非公開募集基金的各項(xiàng)制度和投資范圍。如規(guī)定，“非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過二百人。”

　　“合格投資者”是指達(dá)到規(guī)定收入水平或者資產(chǎn)規(guī)模，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人。

　　草案中還限制了非公開募集基金的宣傳方式，“不得向合格投資者之外的單位和自然人募集資金，不得向不特定的對象宣傳推介，不得使用報(bào)刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體形式或者講座、報(bào)告會、分析會等方式。”

　　中國銀河證券基金研究中心總經(jīng)理胡立峰則表示，大部分都是私募基金在實(shí)際操作中的通行做法。

　　對于合格投資者，劉俊海解釋說，對于非公開募集基金，國家干預(yù)力度比較小，更多靠自我保護(hù)。沒有風(fēng)險(xiǎn)承受能力的人，也就是不合格投資者，混進(jìn)合格投資者里投資私募基金，容易賠錢，所以合格投資者本身也是個(gè)保護(hù)措施。

　　爭議：

　　PE是否該納入《基金法》監(jiān)管？

　　但是，PE是否納入《基金法》監(jiān)管的爭議由來已久。在8月份，25家私募股權(quán)投資基金(PE)和創(chuàng)業(yè)(風(fēng)險(xiǎn))投資基金(VC)行業(yè)協(xié)會，曾聯(lián)名向全國人大常委會“上書”，建議不要將PE特別是VC不加區(qū)分地納入正在修訂中的《證券投資基金法》，而要為其分開立法。25家協(xié)會認(rèn)為，PE寫入《基金法》會對《憲法》所賦予的國務(wù)院職能分工權(quán)限帶來沖擊，甚至造成分工混亂、政出多門和多頭管理。

　　中國投資協(xié)會股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資專業(yè)委員會副秘書長胡芳表示，私募股權(quán)基金與公募基金的投資行為、盈利模式不同、投資人享有的權(quán)利也不同，不應(yīng)放入同一部法律，而是應(yīng)該單獨(dú)立法。

　　但是有法律界人士認(rèn)為，將PE單獨(dú)立法難度太大，納入修訂后的《基金法》更現(xiàn)實(shí)。《基金法》起草工作組組長、全國人大財(cái)政委法案室主任朱少平稱，這也是導(dǎo)致目前《基金法》草案還未進(jìn)行二審的原因之一。按照修訂草案，修法后納入《基金法》調(diào)整的私募基金包括PE基金，但是只是指基金的增量部分，不包括法律修改前的存量私募基金，特別是PE基金。

　　劉俊海則表示，私募基金之間也有差異，有些是投資于證券，有些是投資于非上市公司的股權(quán)，所以基于此，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)作規(guī)定，PE寫一章，私募單獨(dú)寫一章。

　　親屬炒股需申報(bào)

　　“問題資產(chǎn)”可直接凍結(jié)

　　草案還對老鼠倉和內(nèi)幕交易進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定。

　　針對“老鼠倉”行為，修訂草案中也作出了規(guī)定。但是這條規(guī)定同樣引來爭議。草案第十九條中規(guī)定：“基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人進(jìn)行證券投資，應(yīng)當(dāng)事先向基金管理人申報(bào)，并不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突。”

　　有反對者認(rèn)為，這一條款反而會放松對基金從業(yè)人員的監(jiān)管，從而加劇“老鼠倉”，“因?yàn)閮H需申報(bào)就可以了”。但基金從業(yè)人員則認(rèn)為，也應(yīng)讓從業(yè)人員分享股市發(fā)展成果。

　　劉俊海指出，還可以寫得更細(xì)一點(diǎn)，“老鼠倉”做起來有很多隱蔽的方法和手段，只能通過提高建“老鼠倉”者的違法成本來加以預(yù)防，基金公司內(nèi)部也應(yīng)當(dāng)對基金經(jīng)理有一些防范的措施，包括電郵監(jiān)控、電話監(jiān)控等。

　　第二十二條中，規(guī)定基金管理人及其從業(yè)人員“不得泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息，或者從事與該信息相關(guān)的交易活動(dòng)、或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)。”

　　對于出現(xiàn)上述行為時(shí)，草案中也規(guī)定，除了沒收違法所得外，最高還可處以違法所得5倍的罰款。

　　“問題資產(chǎn)”可直接凍結(jié)

　　在草案中，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的調(diào)查及處分權(quán)也進(jìn)一步擴(kuò)大。如“對有證據(jù)證明已經(jīng)或者可能轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金……可以凍結(jié)或者查封。”而在現(xiàn)行《基金法》中，如需凍結(jié)，需要向司法機(jī)關(guān)申請。

　　劉俊海對此認(rèn)為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)如證監(jiān)會等，在監(jiān)管手段上有不足的地方。現(xiàn)在的證監(jiān)會，一是在人員的知識結(jié)構(gòu)、監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)上，的確有不足，二是監(jiān)管手段不到位。劉俊海表示，草案的相關(guān)條款估計(jì)還會調(diào)整，10月底進(jìn)行二審的可能性比較小。　　文 記者李鋼