我是法官

　　特定案件學會區分思想和表達

　　作為法官，我們不太了解影視行業情況，需要通過當事人委托代理人，以及另外一個重要的途徑——訴訟輔助人，就是“瓊瑤訴于正案”中編劇汪海林在這個訴訟中扮演的角色，來向我們說明這些情況，由我們根據相關的法律規定進行判斷。

　　中國電影文學學會主辦了《影視創作從依法保護原創開始》的座談，使我更清晰認識到編劇行業對于著作權保護的迫切需求。大家對“瓊于案”判決書的研究非常深入，采取了一種條分縷析、層層遞進的方式進行剖析研讀。我特別贊賞余飛老師的思路，就是非常嚴謹的技術分析。我個人覺得從法院審判來說的話，我們更多是要站在這么一種立場上，用這種模式來審理；而不是預先設定立場，而忽視對于案件事實和法律在技術方面的研斷；還要避免情緒化的，或呼應社會輿論的處理。

　　從著作權保護角度來說：

　　保護著作權不僅僅是為了要保護著作權人的利益，更重要的目的要促進社會主義精神文化的繁榮發展。因此，包括著作權保護在內的整個知識產權保護都要遵循利益平衡原則，實現著作權人、作品傳播者和利用者以及社會公眾的利益平衡。

　　就“瓊于案”而言，我覺得有以下幾個特點或者說亮點：

　　1、首先是思想與表達的區分。著作權法保護的是表達，不保護思想，這不僅是我國的法律規定，也是國際上通行的一種規則，背后的原因就是憲法上的創作自由。因此，著作權保護表達不延及思想這個原則的基礎不在于著作權法，而在于憲法。

　　2、如何針對一個特定案件正確地區分思想和表達。這是我們法官要做的工作，而大家對判決書解讀時提到“金字塔結構”，那不是我們合議庭的發明，這是著名的漢德法官的表達方式，或者叫同心圓結構、塔狀結構等等，都是說明這么一個問題——最核心的是主題思想，一層一層的具體化，到一個什么程度，就屬于表達了，屬于著作權能夠保護的要素了。法院在案件中，針對具體情況要做出的一個判斷，就是進行一個分界，界限劃在哪里。不同的案件中情況不一樣，結論也不能簡單地對比得出。

　　在這個問題上，法律層面有原則性規定。但是由于原則性規定具有抽象性，在技術層面不可能對所有問題進行詳細的規定，這就需要一些法學理論和法學的經典判例來支撐，便于行業和法官理解。包括改編權在內的演繹權所控制的行為，是以不同的表達形式表現同一內容的行為。

　　對于改編而言，雖然新創作的遣詞造句，或所使用的語言文字與原作截然不同，但卻表達了相同的內容，例如使用他人小說繪制漫畫和拍攝電影，盡管完全沒有使用原作表達形式（書面文字），而是借助了美術與電影漫畫，但仍然表現了與小說相同的故事，這些行為都是對原作中表達的使用。因此對于小說和戲劇而言，與思想相對的表達不僅僅包括形式，也包括內容。

　　就本案而言，法院對于本案的具體情況也做出了一個認定，在判決書里都有記載。哪些是思想的范疇，哪些是表達的范疇。

　　3、另外一個特點，是對于劇本情節串聯形成的一個完整的整體，被認定為是著作權保護的要素。以往的司法實踐中更多認定是一種簡單的直接的抄襲文字，通常稱為“低級抄襲”。而以往的司法實踐對于高級抄襲的認定是非常慎重的，一旦認定的范圍過寬，就會損害一個更高位階的價值，就是憲法所保護的創作自由。在這個問題上，本案依據法律原則、理論學說及判例做出了開創性的認定，就是說，原告作品中21個情節形成一個有邏輯關系的完整的故事內容，被告基本上是按照這個內容進行了再創作，形成了新作品。

　　實際上大家也注意到，被告在法庭中也舉證證明說這21個情節分別來自很多原告作品之前的作品，但被告無法舉證證明這21個情節或者是類似的情況在其他一部作品中完整體現。如果我們在侵權認定的時候，無限地拆分著作權保護的要素的話，肯定最后得出的結論就是“不侵權”。拆分整體之后，單獨一個一個去判斷，這種方法是否認了著作權保護一種重要因素，就是劇本情節的串聯構成一個完整的故事整體。這種觀點有失偏頗。

　　4、本案在專業技術問題的事實查明方面有所突破。知識產權案件中有一類是技術類案件，是指自然科學技術類的，往往通過勘驗、鑒定、技術輔助人這些方式來進行查明，因為法官并不是技術專家。

　　在本案中技術問題實際上不是一種自然科學的技術問題，而是一種社會科學的技術問題，就是編劇這個行業中通行的規則以及對通行規則的認識。這個問題有明確的法律依據，就是最高法院民事訴訟證據規則，稱之為具有專門知識的人，要出庭就案件專門性問題進行說明。為了查明這些編劇行業的專門性問題，我們要求雙方當事人都委托專家輔助人出庭，但是最后只有原告委托了汪海林出庭進行了說明。

　　在庭審中，汪海林老師在思想和表達的劃分以及著作權保護要素的認定方面都起到了非常好的作用。這一嘗試，也為未來整個知識產權審判領域廣泛地利用好專家、輔助人提供一個很好的案例。大家相互學習，最后達到著作權法保護實現促進社會主義文化事業繁榮發展的最終目的。□馮剛（瓊于案承辦法官）