嫖宿幼女罪立法溯源：歷經(jīng)33稿

　　“嫖宿幼女罪”立法溯源

　　1997年3月1日，八屆全國人大五次會(huì)議秘書處印發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍然是按強(qiáng)奸定罪。

　　12天后的3月13日，大會(huì)主席團(tuán)通過的草案，將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。次日下午，全國人大正式通過刑法修訂案

　　刑法學(xué)者高銘暄沒有意料到，1997年《刑法》第360條第二款會(huì)成為現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上遭“千夫所指”的“惡法”。被曝出的相關(guān)案件，使社會(huì)輿論對嫖宿幼女罪的批判高溫不退。

　　5月27日，網(wǎng)友“奸商陶瓷”在新浪微博上說，浙江永康發(fā)生大規(guī)模嫖宿女學(xué)生事件，涉及多名人大代表和企業(yè)家。此后一天，5月28日，河南永城市委副秘書長、市委辦公室副主任李新功涉嫌強(qiáng)奸十余名女學(xué)生一案出現(xiàn)新進(jìn)展的消息再次引發(fā)關(guān)注。

　　從貴州習(xí)水案、陜西略陽案到近兩年見諸報(bào)端的“買處”事件，“嫖宿幼女罪”這一罪名屢次被推上風(fēng)口浪尖。這一罪名究竟是如何進(jìn)入刑法法典的？

　　歷經(jīng)33稿

　　“嫖宿幼女罪不是1997年才有的，之前就提到過，但此前按奸淫幼女罪處理，后來立法中考慮兩者還是有區(qū)別，這才單獨(dú)列出來。”高銘暄對《瞭望東方周刊》說。

　　從1954年10月至1979年7月，高銘暄被借調(diào)到全國人大常委會(huì)辦公廳法律室工作，其間除了工作停頓時(shí)間，他自始至終參加了起草擬定《中華人民共和國刑法》，之后又參與了1997年刑法典修訂。

　　早在1953年2月20日，最高法曾發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)懲強(qiáng)奸幼女罪犯的指示》，《指示》中提及幾個(gè)惡性案例，“如天津強(qiáng)奸幼女罪犯趙漢城先后強(qiáng)奸8歲至14歲幼女10人，上海強(qiáng)奸幼女罪犯劉承福先后污辱蹂躪5歲至13歲女學(xué)生74人(以上各犯已分別由各地人民法院判處死刑)”。

　　對于《指示》頒布的原因，文件中提到，“有不少人民法院對于保護(hù)婦女兒童健康的政策認(rèn)識不足，有的甚至受著濃厚的舊法觀點(diǎn)支配或影響，發(fā)生過輕縱的偏向。”如西安強(qiáng)奸幼女罪犯鄧吉祥，以鐵鍬鋤頭威脅、強(qiáng)奸9歲至14歲幼女3人，并企圖強(qiáng)奸幼女十?dāng)?shù)人，未能達(dá)到目的，西安市人民法院以“誘奸”幼女罪判其徒刑3年6個(gè)月。

　　最高法院認(rèn)為必須認(rèn)真檢查糾正此類做法。根據(jù)《指示》精神，1954~1955年，福建全省懲處奸淫幼女罪犯467人。

　　1954年9月21日最高法發(fā)布《關(guān)于處理奸淫幼女案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和對奸淫幼女罪犯的處刑意見》，并在1957年4月30日發(fā)布的《最高人民法院1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中針對如何界定“幼女”和“奸淫”幼女與“猥褻”幼女應(yīng)如何區(qū)別等問題給出具體意見。

　　高銘暄記得，1954年10月全國人大常委會(huì)辦公廳法律室開始刑法的起草工作，到1957年6月28日已草擬出第22稿，“強(qiáng)奸婦女、輪奸婦女和奸淫幼女是分成三條來寫的，法定刑起點(diǎn)比較高(最低刑為5年~7年有期徒刑)，且每條都規(guī)定有死刑。”

　　該草案因隨后發(fā)生的各種政治運(yùn)動(dòng)而未公布，直到1963年10月9日擬出第33稿，在該稿中將強(qiáng)奸婦女等3條“合并為一條，并對加重情節(jié)和法定刑作了一些調(diào)整”。

　　“33稿的這一條，就是《刑法》第139條的基礎(chǔ)。”高銘暄說。1979年《刑法》中，第139條第二款規(guī)定：奸淫不滿十四歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

　　對此，高銘暄在其著作《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》一書中介紹，“奸淫幼女是一種特殊惡劣形式的強(qiáng)奸罪。對幼女必須給以特殊保護(hù)。因此只要與不滿14歲的幼女發(fā)生性行為，不論采用什么手段，也不論幼女‘同意’與否，都應(yīng)以強(qiáng)奸論處，并且從重處罰。”

　　“嫖宿幼女罪”罪名出現(xiàn)

　　1984年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，在《刑法》第139條第二款的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化奸淫幼女罪的認(rèn)定問題。

　　而“嫖宿幼女”首次出現(xiàn)是在1986年9月5日第六屆全國人大常委會(huì)第十七次會(huì)議通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中，第三十條提到“嫖宿不滿十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處”。

　　之后，1991年9月4日第七屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中再次提及，內(nèi)容完全一致，均將嫖宿幼女與一般的嫖娼行為分離開，規(guī)定“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。

　　“在刑法修訂研擬中，立法工作機(jī)關(guān)曾將上述規(guī)定直接移植進(jìn)1996年8月8日的刑法分則修改草稿及其以后的一些稿本中。”高銘暄說，到了1996年12月中旬的修訂草案，立法機(jī)關(guān)對此款規(guī)定的立法用語僅做了微調(diào)，“即將之前依照強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰的表述修改為依照強(qiáng)奸罪‘定罪處罰’。”

　　1997年3月1日，八屆全國人大五次會(huì)議秘書處印發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍按強(qiáng)奸定罪。12天后的3月13日，大會(huì)主席團(tuán)通過的草案，將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。次日下午，全國人大正式通過刑法修訂案。

　　那條后來引發(fā)軒然大波的罪名，是第360條第二款：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。該罪設(shè)在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一類，強(qiáng)奸罪設(shè)在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一類，

　　“這中間，立法者考慮到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強(qiáng)奸罪中的受害者相比，是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪并規(guī)定獨(dú)立的法定刑比較妥當(dāng)。”高銘暄說，“對于十二天前后的轉(zhuǎn)變不用細(xì)究，沒有付諸表決之前，一些關(guān)鍵問題，小范圍也會(huì)研究，立法制定過程中，覺得不妥當(dāng)又改過來，在實(shí)際操作中是常有的。”

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